台湾金融分析联盟

研究 | 城市商业银行投资者入股资格刍议

德恒律师事务所 2020-09-28 12:18:31

摘要:本文系作者在实践中对中国银行业监督管理委员会《中资商业银行行政许可事项实施办法》所规定的城市商业银行投资者入股资格审查过程中的一些体会、看法和建议。主要包括基本概念、文章涉及的范围、投资者入股条件的分析等内容。文章错漏之处,敬请读者指正。


关键词:城商行  投资者  资格



一、基本概念


城市商业银行投资者入股资格,是指根据中国银行业监督管理委员会(下称“银监会”)《中资商业银行行政许可事项实施办法》1(2015年版,下称“《实施办法》”)第九条至第十三条的规定,中资商业银行(包括城市商业银行)的发起人应当符合一定的资格;以及根据《实施办法》第四十条2的规定,在变更注册资本(包括但不限于定向发行、配股)过程中,股东资格也应当符合《实施办法》第九条至十三条的规定。银行或银行业监管机构应当对银行投资者入股资格进行审查。


二、本文涉及范围


1.我国银行分类


根据网上搜索信息3,我国银行业金融机构包括政策性银行(国家开发银行、中国进出口银行、中国农业发展银行),大型商业银行(中、农、工、建、交),12家股份制商业银行(中信、华夏、招商、深发、光大、民生、浦发、渤海、广发、兴业、恒丰、浙商),邮政储蓄银行,城市商业银行,农村商业银行,农村合作银行等金融机构。


根据《实施办法》第二条的规定,即“本办法所称中资商业银行包括:国有控股大型商业银行(下称“国有商业银行”)、中国邮政储蓄银行(下称“邮政储蓄银行”)、股份制商业银行、城市商业银行等”,中资商业银行包括多种形式的银行机构。本文仅对作者在实践中涉及的城市商业银行(下称“城商行”)投资者入股资格问题进行分析、探讨,未涉及其他其形式的金融机构。


2.中资商业银行投资者分类


根据《实施办法》第八条4的规定,中资商业银行投资者分为金融机构和非金融机构及银监会认可的其他发起人。金融机构作为投资者又可分为作为另一金融机构的发起人或战略投资者。本文仅就非金融机构作为投资者的相关问题进行探讨,未涉及金融机构作为投资者的部分。


3.投资时间节点


《实施办法》第九至十三条规定的是金融机构发起人的相关条件。但根据《实施办法》第三十九条第一款的规定5,金融机构设立后进行股权变更,股东资格条件与发起人条件相同。本文仅涉及股权变更时间节点的投资者入股资格问题,未涉及投资者作为商业银行发起人的资格问题。


因此,本文涉及的范围较窄,仅对城商行增加注册资本过程中投资者入股资格进行探讨,未涉及其他方面。


三、投资者入股条件


境内非金融机构的发起人(含后续入股)条件见于《实施办法》第十二、十三条。现结合笔者的实践,进行逐一分析。


《实施办法》第十二条


第十二条  境内非金融机构作为中资商业银行法人机构发起人,应当符合以下条件:


(一)依法设立,具有法人资格


1.依法设立


《公司法》第十九条、第七十三条分别对有限责任公司、股份有限公司的设立条件进行了规定,作为金融机构的投资者应当按《公司法》的要求依法设立。如果投资者为机关法人(比如财政局6),也应按相关程序依法设立。但是,依法设立的审查尺度的宽严却是值得商榷的问题。如果根据IPO和新三板关于依法设立的审查尺度,中介机构应对公司的历史沿革进行梳理,并对公司设立过程是否合法合规发表意见。笔者认为作为金融机构的投资者,其主要看重的是金融机构的稳定收益和后期的资本市场运作空间,从而获得利益,不必要对其历史沿革进行过多的严苛要求,只要是合法存续的法人即可。根据银监会为《实施办法》配套颁布的《中资商业银行行政许可事项申请材料目录及格式要求(2015年版)》(下称《材料目录和格式要求》),银监会也未明确要求提供投资者的依法设立历史沿革的相关材料。实践中,也仅要求投资者提供营业执照等主体证明文件即可。基于此,笔者建议,此处的“依法设立”改为“合法存续”更为妥当。


2.具有法人资格


根据《实施办法》的上述规定,投资者主体必须具有法人资格,这是部门规章的明确规定,应当遵照执行。根据我国《民法通则》第三章第二、三节的规定,我国的法人分为企业、机关、事业、社团法人。只要投资者能够提供证明其法人资格的文件即可以认定为具有法人资格。企业法人提供营业执照,其他法人提供其他证明材料,如组织机构代码证、事业法人单位证书等。特别需要说明的是,本文完稿之日,《民法总则》已经于2017年3月15日颁布,并将于2017年10月1日起施行。《民法总则》将法人分为营利法人(有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等)、非营利法人(事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等)、特别法人(机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人),因此《民法总则》施行后,根据《实施办法》的规定,只要具有法人资格的单位均可以成为银行的股东,比如财政局、自收自支的事业单位7、农村集体经济组织、城镇农村的合作经济组织。这就解决了实践中事业单位、农村集体经济组织、城镇农村的合作经济组织等能否成为城市商业银行股东的疑惑。但是中国人民银行《关于向金融机构投资入股的暂行规定》(银发[1994]186号)规定的禁止入股金融机构的规定仍然有效。


实践中,存在城商行一部分原有股东不具有法人资格。此类股东主要缘于城商行发起设立时,一般都是“合社成行”,即原有城市信用合作社注销,其股东直接成为城市合作银行的股东。由于股东身份平移,同时城市信用合作社设立时为筹集设立资金,未严格审查股东身份,导致城商行的部分股东不具有法人资格。中国人民银行《关于向金融机构投资入股的暂行规定》颁布于1994年,此规定仅是规范向金融机构投资入股的行为,并未涉及类似“合社成行”情形下的原有股东资格审查问题,而2006年《实施办法》第一次颁布施行时,期间已经过去十几年。原有不具有法人资格的股东是否具有新入股的资格,即成为一个问题。笔者认为,解决此问题有两种方向,一是严格执行《实施办法》的规定,一律不准不具有法人资格的组织新入股,并对原有不具有法人资格的股东进行规范和清理,让此类股东转让股份至适格股东名下;二是尊重历史事实,“老人老办法、新人新办法”,只要此类股东新入股时符合《实施办法》的其他条件,即视为符合规章的规定。笔者建议,从规范城商行的公司治理角度,应采取第一种方向,但城商行应对原有不具有法人资格的股东作出适当补偿,毕竟此部分股东为城商行的发展作出了基础性的贡献。


由于《民法总则》已经颁布且将施行,亟待银监会根据《民法总则》的规定和法律精神对金融机构投资者入股主体资格问题颁布规范性文件或通知,以使各城商行在规范公司治理过程中有章可循,在向投资者解释、协商时也有理有据,不至于各执一词,互不相让。


(二)具有良好的公司治理结构或有效的组织管理方式


本条款的规定过于笼统,会使得各地银行业监管部门和城商行在审查入股资格时标准不一,莫衷一是。建议对公司治理结构和其他法人的组织管理方式提出最基础的要求。比如,有限公司和股份有限公司需按《公司法》要求设立治理机构(股东会或股东大会、董事会、监事会、经营管理层)且有效运行,其他法人需提交上级部门对其组织管理方式的批准文件和人员任命文件,并证明有效运行。实践中,存在部分法人工商备案的章程与实际章程不一致的情形,应考察实际章程是否合法合规且有效运行。如果实际运行的情况与章程规定不一致,需要该法人或其上级部门作出书面说明。


(三)具有良好的社会声誉、诚信记录和纳税记录,能按期足额偿还金融机构的贷款本金和利息


1.良好的社会声誉


如何判断投资者是否具有良好的社会声誉,无法有具体的标准,建议通过网络搜索引擎进行搜索。笔者建议,重点搜索投资者及其法定代表人是否有负面新闻即可,具体根据实际情况判断。如果有负面新闻,请投资者作出书面说明,因为存在网络消息不实的可能。


2.良好的诚信记录


建议通过中国裁判文书网(http://wenshu.court.gov.cn/),核查是否有针对投资者的重大诉讼事项;并通过最高人民法院全国法院被执行人信息查询网(http://zhixing.court.gov.cn/search/)及中国执行信息公开网(http://shixin.court.gov.cn/)核查是否有针对投资者的执行案件及投资者是否被列入失信被执行人名单。


3.良好的纳税记录


要求投资者提供税务机关出具的近三年的纳税记录及近三年无纳税违法违规的证明。如果有违法违规的记录,则由律师事务所或项目的中介机构作出是否属于重大违法违规的判断。


4.能按期足额偿还金融机构的贷款本金和利息


要求投资者提供中国人民银行出具的征信报告或由贷款银行出具贷款情况说明函,以证明投资者没有逾期未偿还的贷款本金和利息。之所以不是并列而是或有的关系,是因为一般来说征信报告会体现投资者未结清贷款的情况。


(四)具有较长的发展期和稳定的经营状况


此项条件中的“较长”并没有一定具体的量化标准。笔者认为,结合《实施办法》第十二条第(六)项8的规定,以三年以上为宜。投资者能够提供近三年经审计的财务报表,即可证明其有三年以上的运营记录,同时结合财务报表中利润表来判断其是否有稳定的经营状况。笔者认为,此项条件与《实施办法》第十二条第(六)项的规定本质上是重叠的,可以考虑取消或合并成一项条件。


(五)具有较强的经营管理能力和资金实力


经营管理能力实际也是体现在资金实力上的。而资金实力则重点审查投资者提供的最后一个会计年度经审计财务报表中的“货币资金”一栏的期末数。资金实力的金额要求也无法有具体的认定标准,必须结合公司的规模、行业及投资者拟认购的金额,由银行业监管机构和城商行进行判断和认定。


(六)财务状况良好,最近3个会计年度连续盈利


投资者连续三个会计年度连续盈利,考察的是投资者是否有强大的盈利能力。金融机构包括城商行对资本的需求是长期和持续性的,投资者的投资压力也不小,如果不持续投资,其股份将被稀释。反向来看,金融机构也希望投资者是有资金实力的机构,能够保证源源不断补充一级资本,以便快速发展壮大。因此,要求投资者连续三个会计年度盈利是完全有必要和合理的。


实践中,投资者盈利状况一般要通过经审计的财务报表中三年的利润表来审查,只要连续三年盈利即可,一般不去审查其具体的营利水平,除非有明显不合理的情形。


本项条件实际审查过程中存在两个问题:


1.是能否以其他报表代替审计报告?


有些投资者规模较小,并非每年都有年度的审计报告,出于减少经营成本和时间成本的考虑,要求以向税务局报送的财务报表代替审计报告。笔者认为,此法不足取。根据《材料目录和格式要求》,银行业监督管理机构在审查核准变更资本总额或股份总额5%以上股东时,明确要求提供最近三年经审计的财务报告。虽然持股5%以下股东资格不需报银行业监督管理机构审查核准,而由城商行自行审查9,但为统一审查标准,应要求所有拟投资城商行的股东提供经审计的财务报告。


2.审计的财务报告是否要三年加一期?


在IPO和新三板项目中,为完整地反映目标公司的财务状况,申报材料前有些公司要加一期的审计报告。但城商行投资者入股资格只是金融机构补充资本的一个环节,毕竟不等同于公司整体挂牌或上市,不能采用如此严苛的标准,应具体事项具体分析。如果城商行的增资行为发生在年度的上半年,用该年度之前三个会计年度的经审计的财务报告没有问题;如果增资行为发生在年度的下半年,则会存在是否要再加半年经审计的财务数据作为评判标准的质疑。笔者认为,仅就本项条件的连续盈利的要求,不需要提供加审的财务报表。理由是经营中的盈利指标应当以一个完整的会计年度来考核,各行业的营利时间节点并不相同,不能一概而论,统一要求。


(七)年终分配后,净资产达到全部资产的30%(合并会计报表口径)


净资产指标考察的是投资者的资产质量,实际上也是为了证明投资者的实力。因为投资者如果净资产过少,则说明其资产负债率较高,对其持续经营能力会有影响,从而影响到城商行的投资者的质量。


本项条件中的“年终分配后”的“年终”指的是最后一个会计年度期末的数据,不考察此前的会计年度。既然是“年终分配后”的数据,也不存在前述的还要加审一期财务报表的问题。


根据《会计准则》的规定,一般来说,净资产就是所有者权益,而总资产则是所有者权益和负债之和。因此,审查此项指标,就是将最后一个会计年度的所有者权益的期末数除以资产总额的期末数,数值高于30%即可。


特别需要注意的是,本项指标考核的是合并合计报表口径的数据。根据《企业会计准则第33号――合并财务报表》第二条的规定10,合并会计报表应当将母子公司的财务数据统一分析并制作报表。


(八)权益性投资余额原则上不超过本企业净资产的50%(合并会计报表口径),国务院规定的投资公司和控股公司除外


本项条件审查中的实务问题:


1.权益性投资认定范围


根据《企业会计准则第2号――长期股权投资》第二条的规定11,会计报表中“长期股权投资”即是权益性投资。与权益性投资对应的概念是债权性投资。权益性投资的会计科目,是指为获取另一企业的净资产所有权所作的投资,包括普通股、优先股、认股权与认股证等;债权性投资,是指为取得债权所作的投资,如购买国库券、公司债券等。资产负债表中有“长期股权投资”和“长期债权投资”两个科目,权益性投资指的是“长期股权投资”科目。


根据《企业会计准则第22号――金融工具确认和计量》第十八条的规定12,会计报表中有“可供出售金融资产”科目。实践中该科目项下的金额也应计入权益性投资,但应审查审计报告附注的内容,以剔除债权性金融资产金额(会计科目为“可供出售债务工具”)。


如果在审查过程就权益性投资的认定范围有疑问,应请会计师出具专业意见作为审查的依据。


2.权益性投资余额的认定


权益性投资余额指是的审查当时投资之前还是投资之后的数据?即此处的权益性投资余额应否加上本次投资的金额?《实施办法》没有作出明确的规定。这就导致城商行甚至监管机构和投资者之间产生歧义和争论,因为投资者毕竟不是专业的金融机构,只能按自己的见解来理解规章的规定。相比而言,银监会《中国银监会农村中小金融机构行政许可事项实施办法(2015修订)》则明确规定权益性投资余额含本次投资金额,可操作性强,不易产生歧义,完全可以借鉴用于《实施办法》。建议对《实施办法》同样进行相应的修改,这样将更严谨和准确。


3.净资产的计算时点


实践中,权益性投资余额审查的标准也是本次投资后的数据。由此则带来一个问题,权益性投资余额对应的分母投资者净资产的数据是以本次投资前还是本次投资后的数据为准?笔者认为,既然权益性投资余额以本次投资后的数据为准,那净资产的数据也应以本次投资后的数据为准,两者才能相互匹配。问题是权益性投资余额可以相对确定(投资者认购金额可能发生变化),但投资者的净资产却是在一个不断变化的过程中。如何确定其基准日?实践中也是各有说辞。笔者认为,虽然净资产属于一个变动的过程,但必须要有考察的最终时间节点才能实现审查的目的,建议以拟入股之日前季报或半年报的数据为准。比如,拟入股日为2017年4、5、6月,则净资产的基准日为2017年3月31日;拟入股日为2017年7、8、9月,则净资产的基准日为2017年6月30日,以此类推。当然,投资者如果不以季报或半年报的时间作为基准日,而以其他月份比如4月30日为基准日,也无禁止性规定。基于此,在本项条件审查时,应要求投资者提供加审一期的财务报告。


(九)入股资金为自有资金,不得以委托资金、债务资金等非自有资金入股,法律法规另有规定的除外


秉承投资者必须有资金实力的初衷,以及避免投资者入股资金的法律纠纷,投资者入股资金必须为自有资金,不能出现他人委托购买股份的资金以及债务资金,比如借贷所得资金入股的情形。限于核查方法,实践中一般是由投资者出具书面承诺的形式进行确认。


(十)银监会规章规定的其他审慎性条件


《实施办法》第十三条


本条是投资者入股资格的负面清单,即投资者不能出现的情形。由于金融机构投资者的特性,对投资者提出更高的公司治理、财务、主营业务及股权明晰等要求是必要的。本条规定的相关内容相对比较原则,银行业监管机构和城商行核查标准也无法统一。因此,实践中,多以投资者出具声明和承诺函,声明不具有第十三条规定的情形作为相关上报材料和审查依据。


现就该条的规定提出一些个人看法和建议。


第十三条 有以下情形之一的企业不得作为中资商业银行法人机构的发起人:


(一)公司治理结构与机制存在明显缺陷


本项的规定实际上是与《实施办法》第十二条第(二)项“具有良好的公司治理结构或有效的组织管理方式”相对应的。如果投资者公司治理结构与机制明显违反《公司法》等相关法律之规定,应督促投资者完善公司治理结构,以达到本项规定的要求。


(二)关联企业众多、股权关系复杂且不透明、关联交易频繁且异常


本项规定中的“关联企业众多”与《实施办法》第十二条第(五)项“具有较强的经营管理能力和资金实力”似有矛盾之处,实践中投资者恐有难以两全之虞。一般来说具有较强经营管理能力和资金实力的公司对外投资都不在少数,关联企业也不少,因此要求投资者关联企业不能众多,似有不合理之处,而且众多也没有明确的认定标准,实践中会产生歧义。笔者认为,本项规定的关键点在于投资者股权关系应当清晰,不能复杂且不透明;应当尽量减少关联交易而且关联交易应当符合交易习惯和常理,不能频繁而且异常。为此,笔者建议,“关联企业众多”的限制条件可以删除。


(三)核心主业不突出且其经营范围涉及行业过多


与上述第(二)项的规定分析的理由相同,有实力的企业涉及的行业也不在少数,而且核心主业不突出也没有一个量化的标准,多少比例可以认定为主业突出?70%以上?50%以上?或是相对而言是突出的?因此,笔者建议采用新三板挂牌中的“业务明确”的提法,允许多行业经营,只要能够说明各业务板块是明确的且有相应的交易基础作为支撑即可。本项规定建议只规定“业务明确”即可。


(四)现金流量波动受经济景气影响较大


经济的发展是有一定周期性的,有高潮也有低谷。在经济下行的背景下,如何认定现金流量波动受经济景气影响较大也成为一个难点,投资者和商业银行及监管机构间也会有不同的看法和解读。因此,建议删除这一项规定。


(五)资产负债率、财务杠杆率高于行业平均水平


出于对投资者资金实力和防范其经营风险的要求,本项规定是必要的。但应明确行业平均水平的认定标准。笔者认为,可以以同行业上市公司或新三板公司的相关指标作为参考,适当降低标准,以此作为考核指标的分母。


(六)代他人持有中资商业银行股权


出于商业银行股权稳定和防范法律纠纷的考虑,本项规定应当严格执行,应当由投资者出具明确的书面承诺。


(七)其他对银行产生重大不利影响的情况。


注释:

1.《中资商业银行行政许可实施办法》于2006年02月1日施行,并于2006年12月28日修订;于2013年10月15日进行第二次修订;于2015年6月5日进行第三次修订。

2.中资商业银行变更注册资本,其股东资格应当符合本办法第九条至第十三条规定的条件。国有商业银行、邮政储蓄银行、股份制商业银行变更注册资本,由银监会受理、审查并决定;城市商业银行变更注册资本,由所在地银监局受理、审查并决定。

3.http://mt.sohu.com/20150728/n417695148.shtml

4.设立中资商业银行法人机构应当有符合条件的发起人,发起人包括:境内金融机构、境外金融机构、境内非金融机构和银监会认可的其他发起人。

5.中资商业银行股权变更,其股东资格条件同第九至十三条规定的新设中资商业银行法人机构的发起人入股条件。

6.中国人民银行《关于向金融机构投资入股的暂行规定》(银发[1994]186号)第二条:各级地方财政部门经当地政府同意,由中国人民银行核实,可以用财政节余资金向金融机构投资。

7.中国人民银行《关于向金融机构投资入股的暂行规定》(银发[1994]186号)第一条:各党政机关、部队、团体以及国家拨给经费的事业单位,除国务院批准或法规及中国人民银行规章规定外,一律不得向金融机构投资。

8.财务状况良好,最近3个会计年度连续盈利。

9.《中资商业银行行政许可事项实施办法》第三十九条

第三款:城市商业银行变更持有资本总额或股份总额5%以上股东的变更申请、境外金融机构投资入股申请由所在地银监局受理、审查并决定。

第五款:城市商业银行变更持有资本总额或股份总额1%以上、5%以下的股东,应当在股权转让后10日内向所在地银监局报告。

10.合并财务报表,是指反映母公司和其全部子公司形成的企业集团整体财务状况、经营成果和现金流量的财务报表。

11.本准则所称长期股权投资,是指投资方对被投资单位实施控制、重大影响的权益性投资,以及对其合营企业的权益性投资。

12.可供出售金融资产,是指初始确认时即被指定为可供出售的非衍生金融资产,以及下列各类资产以外的金融资产:(一)贷款和应收款项;(二)持有至到期投资;(三)以公允价值计量且其变动计入当期损益的金融资产。





               肖炳祥

     

            合伙人/律师



肖炳祥,德恒福州办公室合伙人、律师,主要执业领域为公司证券、重组并购等,擅长融资上市、企业并购等方面的法律服务。


声明:

本文由德恒律师事务所肖炳祥律师原创,仅代表作者本人观点,不得视为德恒律师事务所或其律师出具的正式法律意见或建议。如需转载或引用本文的任何内容,请注明出处。


友情链接

Copyright © 台湾金融分析联盟@2017